El máximo exponente 161 Waldron, "Deliberación, desacuerdo y votación", cit., p. 265. 10, del mismo autor "A Right-Based Critique of Constitutional Rights", cit., y también, ya criticando el hecho general de una constitución escrita: "Constitutionalism: A Skeptical View", cit., pp. reconstruir el pensamiento  contenido en la ley, cuya realización exige Delpiazzo, C. E., "Marco constitucional del Derecho Administrativo Uruguayo", en V Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.El Marco Constitucional del Derecho Administrativo en Iberoamérica, Quito, Ecuador, 2006,p. En este sentido el Estado Constitucional resultaría ser precisamente "la juridificación de la democracia".67, Según la definición de Ferrajoli, por democracia "sustancial" se entiende el conjunto de límites y vínculos impuestos por los derechos y por los principios constitucionales tanto a la validez de las leyes como a la democracia política.68 En una línea similar, Dworkin propicia una democracia "asociativa",69 frente a la noción "mayoritaria" de la democracia: "la concepción asociativa no considera la democracia independiente del resto de la moralidad política; según esta concepción, necesitamos una teoría de la igualdad asociativa para decidir qué es o qué no es una decisión democrática, y necesitamos recurrir a las ideas de justicia, igualdad y libertad para construir tal teoría. [...] El límite real al poder de decisión de la mayoría no son los derechos constitucionalizados, sino lo que el órgano que ejerza el control jurisdiccional de constitucionalidad —o incluso meramente la mayoría de sus miembros— establezca que es el contenido de esos derechos: porque, por discutibles que puedan parecemos las decisiones que adoptan, su firmeza no está condicionada a su corrección material. . Pero nuevamente, podemos encontrar en las que propician ciertos rasgos comunes que intentaré reflejar aquí brevemente. La constitución debe verse también como una herramienta de empoderamiento, es decir, la constitución establece instituciones que permiten a la gente coordinar y cooperar en proyectos que no podrían lograr por sí mismos179 en el marco de desacuerdos permanentes.180, Podría pensarse que también algunos neoconstitucionalistas tienen en cuenta este carácter "prospectivo" de la constitución cuando celebran el hecho de que ésta esté compuesta por principios que deberán aplicarse a cada caso según sus particularidades.181 Pero la gran diferencia se encuentra a la hora de determinar quién tiene el poder de decidir sobre la configuración de estas posibilidades. También para Couso, Javier, op. Derecho Constitucional Comparado. 239 Según Salazar, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano", cit., p. 384. ), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003. 44 Garzón Valdés, "La alternativa del disenso. 811, 843. 31 García Figueroa, Alfonso, Principios y positivismo jurídico, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, p. 61. 7 y ss. Principios doctrinales del derecho constitucional. Así, la comparación de las reglas de filiación vigente s en Francia con las españolas; sin embargo, se considera más . 150 y ss. Especialmente, con respecto al nuevo papel del juez, Ferrajoli explica que justamente la sujeción a la constitución lo transforma en garante de los derechos fundamentales, incluso frente al legislador, a través de la censura de la invalidez de las leyes y demás actos del poder político que puedan violar aquellos derechos.27 Pues bien, hay acuerdo entre los autores que estudian esta corriente en que ésta es una de las señas de identidad del neoconstitucionalismo, que ya no solo gira en torno a los derechos, sino que también al hecho de que su aplicación se encuentra encomendada a los jueces.28. cit., p. 30, o "transformadores" según la expresión de Santos, Boaventura de Sousa, Refundación del Estado en América Latina. ), Theories of Rights, Nueva York, Oxford University Press, 1984. cit., p. 42. El constitucionalismo en América (1776-1860), 2a. Para una crítica a este concepto, me permito remitir a un trabajo anterior: Alterio, Ana Micaela, "La <> en el constitucionalismo de Luigi Ferrajoli: un análisis crítico", Universitas. 180 En igual sentido, Post, op. 96 y 97,161; también del autor El concepto y la validez del derecho, 2a. De todos modos, recapitularé sintéticamente los puntos más destacables para el constitucionalismo popular. cit., p. 555. Es decir, que cuando el positivista afirma que el derecho tal y como es, 194 Salazar, "El nuevo constitucionalismo...", cit, pp. Dentro de sus principales precursores podemos destacar a Karl Lewellyn, Otro partidario de la teoría realista lo fue Jerome Frank, este filósofo La conciencia de 54 Balkin, Jack M., "Populism and Progressivism as Constitutional Categories", Faculty Scholarship Series, Paper 268, 1995, pp. 230 Viciano y Martínez, cit., p. 39. 72 Mucho se ha escrito sobre la democracia deliberativa, en este sentido véase Elster, Jon (comp. Get Free Derecho Constitucional Principios Constitucionales constitucional profundizado Principios y derechos constitucionales de la personalidad Sobre principios y normas Derecho constitucional En esta misma línea de constitucionalización del derecho penal va encaminada la obra del profesor Sánchez Herrera, quien ha sido uno de los Finalmente, otra de las características propias del neoconstitucionalismo es que centra su labor en el constitucionalismo "jurídico". 24 Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris, cit., pp. Es que en este caso, coincido con Garavito en que no puede dibujarse una línea entre teoría y práctica, ni un acabado círculo, sino una espiral sin fin.196. El modelo sustancialista de legitimidad. ), The Constitution in 2020, Nueva York, Oxford University Press, 2009. Ibidem, t.I, pp. 81 Por ejemplo Ferrajoli desprende de la ideología constitucionalista (o del constitucionalismo político) al constitucionalismo jurídico, que vendría a ser la institucionalización del primero y además, un perfeccionamiento del mismo al dotarlo de garantías positivas mediante constituciones rígidas. Resulta fundamental dilucidar a qué teoría de la democracia responde el nuevo constitucionalismo latinoamericano ya que allí descansa toda su legitimidad. Ibidem, p. 562. Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, cit., p. 102. Tushnet, "Forms of Judicial Review as Expressions of Constitutional Patriotism", cit., p. 355. En este sentido es ejemplificativo el texto de la constitución de Venezuela que en su artículo 347 establece: El pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario. El derecho constitucional y sus fuentes es una rama del derecho se encarga de regir y salvaguardar las leyes que controlan el estado. Perspectivas desde una epistemología del sur, México, Siglo XXI, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2010, pp. 49-57. La constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008. En consecuencia se propone un derecho constitucional también orientado a los procedimientos, cuya misión sea mejorar el proceso democrático y, animado por las elecciones controvertidas de valores, afirme que las controversias más importantes deben ser decididas a través de la política democrática.103 Es que, como afirma Waldron: en la medida en la que estos tan aclamados valores objetivos no logren aparecer ante nosotros [...] en formas que no dejen margen para desacuerdos adicionales sobre su carácter, todo lo que tenemos en la tierra son opiniones o creencias sobre valores objetivos...104, Por lo que una teoría de derechos necesariamente debe complementarse con una teoría de la autoridad, cuya función será determinar qué decisiones se tomarán cuando los miembros de una comunidad están en desacuerdo acerca de qué decisión es la correcta.105, Ahora bien, esta primera caracterización podría sonar muy "radical" si no fuera porque para elegir ese procedimiento de toma de decisiones, se apela a valores sustantivos: así el mismo autor sostiene que en las circunstancias de la política106 el derecho de participación en pie de igualdad tiene una primacía absoluta porque honra el valor de la igual dignidad y autonomía personal, un valor subyacente a la misma noción de derechos.107 Así se "cierra el círculo", dado que el derecho a participar en términos equitativos en las decisiones que el procedimiento pueda contemplar, es la clave para determinar la mayor o menor legitimidad de un procedimiento para la toma de decisiones colectivas.108, Quienes comparten este modelo de legitimidad, reclaman a los sustancialistas el optar por un esquema de justificación instrumental,109 es decir, valioso en tanto susceptible de generar mayor probabilidad de respuestas correctas, desconociendo una dimensión importante a la hora de evaluar el diseño de las instituciones. 84 Ruiz Mañero, Dos modelos de constitucionalismo, cit., p. 80. Esto es lo que auspicia sobre todo Waldron cuando se posiciona contra el hecho mismo de que haya una carta de derechos escrita para así permitir la discusión política de los temas más importantes para una sociedad, sin ataduras de ningún tipo.186. Mucho camino queda por recorrer, pero lo importante es mantener estos temas dentro de la agenda del constitucionalismo y por tanto dentro de la discusión política y académica, que por lo demás, siempre pretende ser "performativa" de la realidad.269 Seguramente lo peor que podemos hacer es considerar la materia "acabada" y los sistemas institucionales terminados, dedicándonos a justificar las estructuras vigentes. 158 Tushnet, "Popular constitutionalism as political law", cit., pp. En consecuencia, hablar de interpretación del . Los realistas distinguieron el derecho de los libros y el derecho de la ser descubierto por la razón humana. Véase García Figueroa, Principios y positivismo jurídico, cit., p. 317. Así por ejemplo para Dworkin los derechos fundamentales son "triunfos"40 que deben hacerse valer incluso frente a las decisiones democráticas (o contra las mayorías).41 En similar sentido Ferrajoli, como anticipé, considera que los derechos fundamentales plasmados en las constituciones constituyen la "esfera de lo indecidible"42 o, según la visión de Garzón Valdés, conforman "un coto vedado"43 para la democracia. En particular, las leyes que establecen la forma en que deben llevarse a cabo los asuntos del tribunal. Uprimny se pregunta267 justamente si esta combinación entre formas de neoconstitucionalismo —que tienden a proteger la autonomía individual— junto a mecanismos de participación popular y democrática —que propenden a garantizar el autogobierno colectivo— no intenta configurar un nuevo modelo constitucional, de tipo igualitarista, superador tanto del pensamiento liberal, como del conservador y el radical presentes en los orígenes del constitucionalismo americano.268 La respuesta no es clara, pues si bien encontramos elementos alentadores en ese sentido, el nuevo constitucionalismo latinoamericano mantiene disposiciones que generan tensiones y problemas tanto en su interior como en su funcionamiento. [ Links ], Post, Robert y Siegel, Reva, "Popular Constitutionalism, Departamentalism, and Judicial Supremacy", California Law Review 92, 2004. Master y doctoranda en Estudios Avanzados en Derechos Humanos del Instituto de Derechos Humanos "Bartolomé de las Casas", Universidad Carlos III de Madrid; Diplomada del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, abogada por la Universidad Nacional de Cuyo, Argentina, micaalterio@yahoo.com. 13, enero de 2011. 5 Con respecto a las divergencias entre autores de constitucionalismo popular, véase Niembro, Roberto "¿Qué es el constitucionalismo popular? Como vimos en la primera sesión, el L&E como movimiento tiene una estrecha relación con la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago . influencia de la corriente norteamericana ha sido sensible. ), New Constitutionalism in Latin America. Es la escuela del 4 de la sentencia "Carolene products" que en su momento estudiara John Hart Ely sobre las minorías discretas e insulares. 36 Pozzolo, Susanna, "Un Constitucionalismo ambiguo", en Carbonell, Miguel (ed. 12 Esta escuela, integrada por Susanna Pozzolo, Mauro Barberis y Paolo Comanducci, entre otros, fue la que a fines de la década de los noventa acuñó la categoría para criticar algunas tendencias post-positivistas de la filosofía jurídica contemporánea. . Las cuatro escuelas sunitas (véase más sobre los suníes o sunitas islámicos, las Escuelas de Derecho Sunnī (y las extintas), y las diferencias entre suníes y chiíes (o chiitas); pues el sunismo y el chiismo son dos ramas del Islam) (madhhabs) y la única Shi`i (el Ja`fari) generalmente están de acuerdo con lo esencial y no están de acuerdo . Surge como oposición al movimiento codificador, que . Como expresan Detlef Nolte y Almut Schilling- Vacaflor, "Introduction", op. cit., p. 32. Esa compatibilidad se lograría mediante un balance viable entre ambos propósitos. cit., p. 9, nota al pie núm. existe en realidad. Considera que personas educadas y civilizadas pueden, a través del uso de la razón, determinar qué es lo mejor para la sociedad toda. Véase Carbonell, Miguel (ed. Una perspectiva crítica, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011, p. 80. Así discuten que necesitemos de la supremacía judicial a fin de que el derecho constitucional no se vuelva inaceptablemente caótico e impredecible; que el propósito de la constitución sea el de atrincherar derechos individuales que prevengan a la ciudadanía de su propia peligrosidad a futuro (estrategia del precompromiso) y finalmente, que los tribunales sean mejores y más confiables que los cuerpos electoralmente responsables a la hora de abordar cuestiones de principios.117, Brevemente, se insiste en que no hay algo así como un acuerdo final en el derecho.118 Que los sistemas legales pueden y deben tolerar cierta incertidumbre y falta de claridad119 y que incluso en un sistema con supremacía judicial, esa incertidumbre persiste.120 Paralelamente, en sistemas sin supremacía judicial también es necesario cierto grado de finalidad y resolución.121 En suma, lo que nos dicen los populares es que si bien la claridad y la certeza son valores importantes, hay otros que lo son aun más y difícilmente querríamos asumirlos como costos en pro de los primeros.122, Por otro lado se combate la idea de atrincherar derechos en la constitución como modo de garantía ante posibles excesos de las mayorías, desmontando la noción de que esto constituiría una "autolimitación" que los propios individuos nos damos mediante mecanismos de racionalidad imperfecta para evitar los momentos de debilidad de la voluntad.123 Sobre este punto se han presentado numerosas críticas que no repetiré aquí,124 sólo me parece relevante destacar que lo que se propone es un reconocimiento del poder de las legislaturas para proveer interpretaciones constitucionales que difieran de, o alteran las interpretaciones ofrecidas por los tribunales.125 Incluso en su extremo, algunos llegan a cuestionar el hecho mismo de considerar positivo tener una carta de derechos en las constituciones.126, Las razones que Waldron nos ofrece para rechazar la constitucionalización de derechos tienen que ver, en primer lugar, con el temor hacia la rigidez verbal. 118-122, en lo que se llama democracia intercultural. Aunque este autor afirma que el modelo de democracia populista no es el de un diálogo prolongado, sino el de "revoluciones periódicas" en "Populism and Progressivism as Constitutional Categories", cit., p. 1988. Nociones de Derecho Constitucional y Administrativo. 28 Prieto Sanchís, Luis, "El constitucionalismo de los derechos", Teoría del neoconstitucionalismo. ), El derecho en América Latina, cit., p. 97. [ Links ], Gargarella, Roberto, "Los jueces frente al coto vedado", Doxa. ), Desafíos constitucionales. El nuevo constitucionalismo latinoamericano, Como anticipé en la introducción de este ensayo, es difícil definir al nuevo constitucionalismo latinoamericano, incluso determinar el momento de su surgimiento o los países que estarían vinculados a alguna forma de éste. 125 Tushnet, "New Forms of Judicial Review and the Persistence of Rights —And Democracy— Based Worries", cit., nota 119, p. 818. 98 Para esto se basan en estudios empíricos sobre los efectos que ha tenido el control judicial de las leyes, desmistificando las visiones dominantes y mostrando la limitada capacidad de los tribunales para frenar o revertir las políticas adoptadas por los poderes ejecutivo y legislativo, o para imponer directamente su propia agenda. Resumen: El presente artículo aborda las distintas teorías Doctrinales las . 813-838. 3, 2003, p.52. 42 y 43. 91 Como nos enseña Dussel, la situación crítica se da cuando un sector de la ciudadanía es excluida —no intencionalmente— del ejercicio de nuevos derechos que el "sistema del derecho" no ha incluido todavía. 68 Ferrajoli, Democracia y garantismo, cit., p. 88. 86- 88, 90. Evidentemente sería osado aunar a todos los neoconstitucionalistas como sostenedores de una teoría de la democracia. 195 De Sousa Santos, Boaventura, op. Es que para Ferrajoli, en una democracia constitucional, legitimación sustancial externa e interna son "las dos caras de la misma moneda"; es decir, se identifican. Neoconstitucionalismo(s). 67 Bayón, Juan Carlos, "Democracia y Derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo", en Carbonell, Miguel y Garcia Jaramillo, Leonardo (eds. de las cosas y que es revelada al hombre y a la mujer a través de la razón. 26 En igual sentido Zagrebelsky, considera este "cambio de paradigma" como un verdadero cambio genético. 37 Zurn, Christorpher F., "Deliberative democracy and constitutional review", Law and Philosophy, num. El constitucionalismo popular. Un ejemplo claro de este tipo de posturas lo encontramos en Nino,74 para quien la democracia tiene un valor epistémico en tanto constituye un método de discusión y de decisión colectiva que, bajo ciertas condiciones, permite identificar "decisiones moralmente correctas".75 Estas condiciones o derechos a priori son para Nino "condiciones de validez del proceso democrático y su valor no se encuentra determinado por el proceso sino que está presupuesto por éste", deben ser respetados como prerrequisitos de su validez y es misión de los jueces garantizar ese respeto.76 Si bien es verdad que el control de constitucionalidad se presenta aquí como "excepcional",77 lo cierto es que se termina justificando su existencia por sobre la voluntad mayoritaria. 59 Ibidem, p. 558. [ Links ], Prieto Sanchís, Luis, "El constitucionalismo de los Derechos", Teoría del Neoconstitucionalismo. Según explica el autor, las palabras suelen tomar "vida propia", convirtiéndose en un eslogan obsesivo que sirve para expresar cualquier cosa que alguien quiera decir sobre el derecho en cuestión. 30 y ss. Salazar, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano", cit., pp. Los modelos sustancialistas de legitimidad a los que aludo se enmarcan dentro de una vieja dicotomía entre contenido o resultado de las decisiones y forma o procedimiento a través del cual se toman éstas, decantándose por la primera de las alternativas. Por lo tanto, para la escuela de la exégesis el Lo cierto es que estos arreglos institucionales hacen que la teoría sea calificada de "elitista" o "progresista", para usar la terminología de Balkin, y que se enfrente directamente con las posiciones "populistas".54 La principal diferencia que encuentra Balkin entre estas formas de pensamiento tiene que ver con la actitud que toman frente a las creencias, actitudes y acciones de la masa de "ciudadanos comunes".55, Así el "progresismo" históricamente habría estado preocupado por el buen gobierno y las políticas públicas ilustradas para el bien común. 1950-1951. Como explica Gargarella, el constitucionalismo siempre apareció asociado a la necesidad de poner fin a un cierto mal.197 En el caso de las nuevas constituciones bajo análisis, podría decirse que ese mal tiene que ver con la marginación político-social de ciertos grupos, (especialmente el caso de los indígenas)198 y con la desigualdad social resultado de la aplicación de políticas neoliberales, particularmente durante la década de los ochenta.199 Ese será el fin a tener presente para evaluar esta corriente de pensamiento y para compararla con las que vimos anteriormente. De hecho podría decirse del neoconstitucionalismo, que la etiqueta es en buena medida un intento de racionalización post hoc del pensamiento de varios autores que comparten características comunes pero también muchas diferencias.1 Eso ha llevado a que se hable no de un neoconstitucionalismo sino de neoconstitucionalismos2 o a que se agreguen adjetivos calificativos a los términos, como por ejemplo neo-constitucionalismo conceptual o normativo3 o constitucionalismo garantista.4 Algo similar ocurre con los constitucionalistas populares,5 que no siempre se reconocen bajo esta signatura o que marcan sus diferencias también con el uso de adjetivos del tipo constitucionalismo democrático6 o constitucionalismo popular mediado.7 Ni hablar del llamado nuevo constitucionalismo latinoamericano que, aunque podría considerarse "un modelo teórico que tiene expresión —con modalidades distintas— en algunas realidades constitucionales,8 lo cierto es que su desarrollo se ha producido más bien "en el extrarradio de la academia, producto más de las reivindicaciones populares y de los movimientos sociales que de planteamientos teóricos coherentemente armados"9 y por tanto, también es muy diversa. Para empezar, ninguna de estas —que he llamado— corrientes es homogénea en su interior. Un diálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta", El Cronista del Estado social y Democrático de derecho, núm. (coords. ), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003. De forma coherente a los modelos de legitimidad, la mayor parte de los neoconstitucionalistas sostienen lo que se puede llamar una democracia "sustancial" que da un valor técnico a la regla de las mayorías.65 Así se sostiene que "debemos abandonar la idea popular de que la regla de la mayoría es un procedimiento de toma de decisiones especialmente justo, incluso en política. Las características del Derecho Constitucional son las siguientes: Es una rama del Derecho Público. I. Introducción. [ Links ], Tushnet, Mark, "Popular Constitutionalism as Political Law", Chicago Kent Law Review 81, 2006. Así, mientras el llamado neoconstitucionalismo ha nacido a la luz de las experiencias jurídicas europeas de la segunda posguerra —aunque eso no ha sido óbice para que se valiera de autores de otras procedencias e incluso para que tenga una gran influencia sobre el pensamiento latinoamericano en particular— el constitucionalismo popular es de cuño netamente estadounidense —y dentro de éste, minoritario—.10 Por último, como su nombre lo indica, el nuevo constitucionalismo ha surgido en ciertos países de Latinoamérica y pretende ser además, un constitucionalismo "auténtico" (autóctono), que responda a los problemas propios de la región. ), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003. 220 En ese sentido sin duda el caso boliviano es el ejemplo más rotundo de transformación institucional, en cuanto avanza hacia un Estado plurinacional, con un Tribunal Constitucional plurinacional elegido directamente por la ciudadanía. 251 Salazar, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano", cit., p. 384. promulgado sin tener en cuenta su contenido en concreto respecto a la bondad o La paradoja de las precondiciones (de la democracia deliberativa) en Carlos S. Nino", en Alegre, Marcelo et al (coords. Compárese: derecho sustantivo. ed., Barcelona, Gedisa, 2012. Post, Robert, "Theorizing Disagreement: Reconceiving the Relationship Between Law and Politics", California Law Review 98, 2010, pp. Lo que ocurre es que, como hace explícito Bayón, este criterio no resulta realmente útil a los efectos de la toma de decisiones puesto que una decisión no será final por ser justa, sino porque es tomada por el actor al que se le dio el poder de tomarla en última instancia: el constitucionalismo no consistiría —como suele decirse— en un procedimiento de decisión con restricciones sustantivas, sino en una combinación de procedimientos, ensamblados de tal modo que algunos de ellos sirven para tomar decisiones colectivas acerca de los límites de funcionamiento de otros. ), New Constitutionalism in Latin America, cit., p. 102; por esto el nuevo constitucionalismo latinoamericano se enrolaría dentro del 'constitucionalismo crítico'. De hecho, Ferrajoli asimila el derecho constitucional al derecho penal, auspiciando la mayor taxatividad del primero a fin de excluir cualquier consideración política. 260 Pisarello, op. Por último cabe detenerse en la fuerte relación entre derecho y política presente en el nuevo constitucionalismo latinoamericano, que se preocupa no sólo por la dimensión jurídica de la constitución sino, incluso en primer orden, por la legitimidad democrática de la misma. ), El derecho en América Latina. [ Links ], Post, Robert y Siegel, Reva, "Protecting the Constitution from the People: Juricentric Restrictions on Section Five Power", Indiana Law Journal 78, 2003. Derecho administrativo. El Ius Naturalismo constituye un conjunto de doctrinas variadas cuyos Ramas del derecho constitucional. Un diálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta", El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. moral y la ética. ), El ámbito de los jurídico. 265 Gargarella, "Pensando sobre la reforma constitucional en América Latina", cit., p. 89. 51 Dworkin, Ronald, La democracia posible: principios para un nuevo debate político, trad, de Ernest Weikert García, Barcelona, Paidós Ibérica, 2008, p. 183. Véase De Lora, Pablo, "Luigi Ferrajoli y el constitucionalismo fortísimo", en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (eds. 57 O "anti-populismo" como discurso convencional en el derecho constitucional. Así como es cierto que una de las notas comunes a los populares es el propiciar una interpretación extrajudicial de la constitución, no lo es en cambio el papel que asignan a los jueces ante esto. Los derechos más importantes de la familia y que se encuentran protegidos tanto a nivel nacional como internacional son: 1.-. 14 Comanducci, Paolo, "Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico", en Carbonell, Miguel (ed. cit. de positivismo, pero orientado en el derecho que es, no en el  que debe 1935-1990. En esa línea, se denuncia la confusión que los "progresistas" realizan entre capacidad técnica y capacidad moral para quitarle poder a la "gente común". 35-70. [ Links ], Linares, Sebastián, La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes, Madrid, Marcial Pons, 2008. ", cit. (eds.) 992 y 993. 167 Gargarella, "Acerca de Barry Friedman y el <>", cit., p. 165. El Ius Naturalismo [ Links ], Salazar Ugarte, Pedro, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano (una perspectiva crítica)", en González Pérez, Luis Raúl y Valadés Diego (coords. 82 y 83. Contenido. Contiene normas de organización de la sociedad. su condición de ser racional, por su instinto de preservación. Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York, Oxford University Press, 2004. Derecho constitucional: el conjunto de normas que derivan de lo establecido por la Constitución, y los casos en los que se actúe en contra de estas leyes constitucionales se . 356, 360. Viciano y Martínez, cit., especialmente p. 41. 80 Balkin, "Populism and Progressivism as Constitutional Categories", cit., pp. A partir del siglo XIX nace el razonamiento comparado, pero antes ya existía un derecho comparado. Keywords: Constitutional Theory, Neoconstitutionalism, Popular Constitutionalism, the New Constitutionalism in Latin America, Democracy. 204 Aunque con nuevas nomenclaturas que tienen por fin el enfatizar la búsqueda propia de fórmulas constitucionales, como "Estado democrático y social de Derecho y de Justicia..." según la constitución de Venezuela en su artículo 2; o "Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico." El texto original del citado artículo contemplaba la enseñanza Ferrajoli, Luigi, "Pasado y futuro del Estado de derecho", en Carbonell, Miguel (ed. 4, 2004, p. 960. Las escuelas y principales corrientes del derecho penal en la legislación salvadoreña 121. Una breve referencia al uso de las fuerzas armadas en México como fuerzas de seguridad", en Alterio, Ana Micaela y Niembro Ortega, Roberto (coords.) realmente aplicado o tenido en cuenta. [ Links ], Nolte, Detlef y Schilling- Vacaflor, Almut, "Introduction: The Times they are a Changin': Constitutional Transformations in Latin America since the 1990s", en Nolte, Detlef y Schilling-Vacaflor, Almut (eds. 250 Ibidem, p. 119. 95 Gargarella, Roberto, "Prólogo", Constitucionalismo popular en Latinoamérica, cit., p. XIII. En ese sentido, se podría decir que el constitucionalismo popular propicia: 1) Flexibilizar la constitución y excederla; 2) Desafiar la supremacía judicial —y en ciertos casos incluso impugnar cualquier forma de control judicial de constitucionalidad—;98 3) La interpretación extrajudicial de la constitución;99 4) La democratización y participación en las instituciones políticas y económicas;100 5) La recuperación de la relación entre derecho y política. [ Links ], Gargarella, Roberto, "Prólogo", en Alaterio, Ana Micaela y Niembro Ortega, Roberto (coord. Uprimny, op. Aquel que organiza los poderes públicos, las atribuciones propias del Estado y su relación con la ciudadanía. En la misma línea crítica a todo tipo de revisión judicial encontramos a Levinson, Sanford, Constitutional Faith, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1988. también  divinidades diversas con expresiones hasta mitológica; en el Una teoría de la democracia, Madrid, Marcial Pons, 2006, donde el autor distingue y analiza dos paradojas: la que aquí se menciona y la llamada "paradoja de las precondiciones de la deliberación democracia", que si bien tiene un parentesco con la anterior, es más restringida a ciertos modelos de democracia que muestran un fuerte compromiso con los derechos. Así nos advierte Salazar sobre la escaza utilidad del nuevo constitucionalismo latinoamericano como herramienta para superar los conflictos sociales, pues por el contrario, la constitución "se convierte en una de las causas de los mismos porque la disputa política anterior a la Constitución se ha trasladado al seno de la misma". Esto, que para los neoconstitucionalistas es motivo de celebración, para los populares es preocupante, dado que implica a la vez una actitud de desconfianza hacia los conciudadanos y una arrogante seguridad en uno mismo.128 Esta actitud no casa bien con la idea de respeto por la autonomía y responsabilidad de las personas, ínsita en la idea de derechos que se pretenden atrincherar.129 En conclusión, Waldron nos dice que no hay nada obvio en combinar el respeto por los derechos con una desconfianza hacia las capacidades democráticas y representativas de las personas,130 por lo que habría que "liberar" la discusión de los derechos de la rigidez constitucional. ed., trad, de Andrés Perfecto Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2006, p. 26. 774 y 775. El mismo autor explica que la elección de un control de constitucionalidad en manos de los jueces se debe a que los jueces tienen una propensión a razonar con arreglo a principios, acorde a lo que él propone como "lectura moral de la constitución".52 Este modo de razonar de los jueces, no se debería a ninguna cualidad epistémica en ellos inherente, sino a una serie de condiciones estructurales: a) los jueces están obligados a confrontar todos los reclamos que se les plantean, b) tienen la obligación de justificar sus decisiones tomando como base el texto constitucional —que incluye principios— c) el cargo de juez goza de numerosas garantías institucionales que los vuelven menos vulnerables a múltiples presiones o coacciones. En sus palabras: "Judges are people of violence. 66 Dworkin, La democracia posible, cit., p. 181. ed., trad, de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008. Entre los pensadores más destacados están los franceses Saint-Simon, Augusto Comte y el británico John Stuart Mill. Palacios, op. Una radiografía teórica, México, Fondo de Cultura Económica-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006. También Gargarella, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano", cit., p. 18, advierte sobre las dificultades para diseñar obras de macro-ingeniería, dado que son demasiadas las consecuencias no intencionadas que no podemos prever ni controlar. Este modelo prioriza las decisiones pasadas sobre las presentes48 (rigidez constitucional) y establece un control judicial de las leyes "fuerte". cit., p. 112. Luigi Ferrajoli es uno de los autores que se ha dedicado en forma profunda al estudio de estos fenómenos que, según su particular concepción, no significan que haya una vinculación entre derecho y moral, sino que implican una refundación jurídica del derecho y de las instituciones políticas, fruto de las duras lecciones impartidas por las tragedias de la de primera mitad del siglo pasado.21 Nos dice el autor que a partir de la difusión en Europa, tras la Segunda Guerra Mundial, de las constituciones rígidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias22 se habría generado un cambio de modelo normativo, que él denomina "modelo neo-iuspositivista" del Estado Constitucional de Derecho.23, Según Ferrajoli el nuevo paradigma constitucional viene a caracterizarse por "la sujeción a la ley de la propia ley, no sólo en cuanto a las formas de los actos que la producen, sino también en cuanto a los contenidos normativos producidos por ellos. 152 Post y Siegel, "Protecting the Constitution from the People...", cit., pp. ), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003. Lo que es lo mismo que decir que los derechos fundamentales circunscriben la llamada esfera de lo indecidible. Método: modo ordenado de proceder para llegar a un resultado o fin determinado. Derecho a una educación de calidad. 63 Véase Ferrajoli, Principia luris, cit., t. III: La sintaxis del derecho. Esta rama del derecho público estudia el conjunto de fuentes, principios y reglas que determinan la organización del Estado de un país. Moreno, op. En igual sentido Prieto Sanchís, Justicia constitucional y derechos fundamentales, cit, p. 170. Ambas cuestiones, siguen la lógica participativa ya aludida. El positivismo planteaba que el objeto de estudio de las ciencias Lo que no quiere decir que el contexto cultural, histórico y político no sea importante o incluso determinante a la hora de pensar en aplicar las propuestas normativas a determinadas realidades. Escuela penal. ), Estudios sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano, cit., p. 98. 116 En este sentido vimos como Waldron se enfrenta al control judicial de constitucionalidad (especialmente el que califica de "fuerte") y también Tushnet plantea su erradicación en Taking the Constitution away from the Courts, Princeton, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1999, p. 126. Los siguientes son algunos de los principios doctrinal del derecho constitucional: División de poderes: En todo rigor debe decirse 'división del poder' en distintas funciones, o 'división tripartita del poder' siendo tres las clásicas. [ Links ], Villabella Armengol, Carlos Manuel, "El derecho constitucional del siglo XXI en Latinoamérica: un cambio de paradigma", en Viciano Pastor, Roberto (ed. [ Links ], Alexy, Robert, "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica", Doxa, núm. 113 No es el objeto de este artículo desarrollar el procedimentalismo en sí, ni todos los arreglos institucionales que se pueden desprender de sostenerlo. Es la famosa ley de los tres estados. Ibidem, pp. Derecho público. 151 Post, Robert y Siegel, Reva, "Democratic Constitutionalism", en Balkin, Jack M. y Siegel, Reva (eds. 157 Por ejemplo Kramer, "Undercover Anti-Populism", cit., p. 1344 expresa: "To someone who embraces popular constitutionalism, it is not enough to say that ordinary citizens can change the text through amendment, whether under the process specified in Article V or via some more informal route, since the undoubted popular authority to make constitutional law neither diminishes nor excludes any concurrent power to interpret it". 30 García Figueroa, Alfonso, Criaturas de la Moralidad, cit., p. 18. ed., trad, de Jorge Malem Seña, Barcelona, Gedisa, 2004, y Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, 2a. Ibidem, pp. Los movimientos de los "sin derecho todavía" (respecto del derecho vigente) comienzan una lucha por la inclusión de los "nuevos" derechos en la "lista" histórica de los derechos ya aceptados, institucionalizados, vigentes. El <> frente a la teoría de Nino", en Carbonell y García (eds. [ Links ], Niembro Ortega, Roberto, "¿Qué es el constitucionalismo popular? ), Neoconstitucionalismo(s), cit., p. 188. Muchos populistas toman ideas como esta del trabajo de Cover, Robert, "The Supreme Court, 1982 Term- Foreword: Nomos and Narrative", Harvard Law Review 97, 1983, pp. ed., trad, de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2006. 2. [ Links ], Noguera Fernández, Albert, "Participación, función electoral y función de control y transparencia social", en Ramiro Ávila Santamaría et al. De forma contundente Waldron, "The Core of the Case Against Judicial Review", cit., p. 1371, nota 65 nos dice: "...a normative political theory needs to include more than just a basis for justifying certain decisions on their merits [...] It also has to address the normative issue of the legitimacy of the decision-procedures that are used to make political decisions in the face of disagreement". de esta escuela, Federico Savigny, jurisconsulto alemán de familia de origen [ Links ], Garzón Valdés, Ernesto, "El consenso democrático: Fundamento y límites del papel de las minorías", Isonomía, núm. quienes se encargaron de fundamentar el derecho natural en la razón, seguido de En Ecuador, los artículos 103-113 consagran la consulta popular y la revocatoria del mandato. Se insiste en que es difícil comprender la situación de los/as "otros/as" hasta que una/o no entiende sus propias diferencias con respecto a "ellos/as" y que afectan las visiones sobre el mundo. La suficientes para resolver todas las deficiencias de la interpretación de la ley El objeto del derecho comparado es comparar los sistemas jurídicos y sus orígenes, producir un razonamiento a partir del razonamiento comparado. Ibidem, p. 875. Los arreglos institucionales en el neoconstitucionalismo. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, Barcelona, Crítica, 1994. Derecho a la vida. 210 Noguera Fernandez, Albert, "What do we Mean When we Talk about <>? Derecho constitucional: en qué consiste y cuál es su ámbito de aplicación. pocos influyentes en la creación o reformación de las normas. 111-129. 224 Aunque es cierto que, como advierte Salazar en su crítica, debido a la extensión del articulado y la gran variedad de tradiciones, ideologías y cosmovisiones que recogen, los documentos constitucionales en estudio se prestan a las más diversas interpretaciones, que en suma, quedan en manos de los jueces. [ Links ], Dworkin, Ronald, "The Moral Reading and the Majoritarian Premise", Freedom's Law. Esto último es importante en contraste con la aludida sofisticación que ha desarrollado el neoconstitucionalismo en materia de interpretación constitucional. III. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta-UNAM, Instituto de Investigaciones jurídicas, 2007, p. 215. Habla de las escuelas del derecho y sus pensadores teoría del delito escuelas penales introducion el derecho penal es el saber jurídico que establece los. ), Materiales sobre neoconstitucionalismo y nuevo constitucionalismo latinoamericano, Navarra, Aranzadi, 2012, p. 29. ser. Según Waldron por supremacía judicial se entiende una situación en la que (1) los tribunales resuelven temas importantes para todo el sistema político, (2) esas resoluciones son tratadas como absolutamente vinculantes para todos los otros actores del sistema político y (3) los tribunales no tienen deferencia por las posiciones tomadas sobre esos temas por las otras ramas. de cualquier otra disciplina, es decir sin vinculación con los fenómenos 91 y ss., 216. 92, num. ), El canon neoconstitucional, Madrid, Trotta, 2010, p. 247. 6 Que sostendrían, como parte del constitucionalismo popular, autores como Robert Post y Reva Siegel de los que me ocuparé infra. 116, 127; también el autor en "Imperio de la ley y constitucionalismo. Al constitucionalismo de Ferrajoli se lo ha calificado incluso de "Constitucionalismo fortísimo". justicia universal o natural es fundada en la naturaleza humana y es observable En similar sentido Zagrebelsky, El derecho dúctil, cit., pp. Los y las "sin derecho todavía", cuando luchan por el reconocimiento de un nuevo derecho son el momento creador histórico del cuerpo del derecho humano". Dicho esto, para continuar con la dinámica de confrontación entre las corrientes indicadas, hay que dejar sentado que el nuevo constitucionalismo latinoamericano pretende ser plenamente normativo y por tanto constituir un Estado Constitucional.204 Es por ello que se puede decir que su principal objetivo es la "constitucionalización del ordenamiento jurídico".205 A la vez, el nuevo constitucionalismo latinoamericano supera el concepto de constitución como limitadora del poder (constituido) y avanza en la definición de ésta como fórmula democrática donde el poder constituyente expresa su voluntad.206 En ese sentido se podrían señalar notas en común con el constitucionalismo popular como la apertura a una interpretación extrajudicial de la constitución, la democratización y participación en las instituciones políticas y económicas y la recuperación de la relación entre derecho y política. [ Links ], Gargarella, Roberto, "El nuevo constitucionalismo latinoamericano: Promesas e interrogantes", disponible en http://www.palermo.edu/Archivos_content/derecho/pdf/Constitucionalismo_atinoamericano.pd. Veamos ahora qué dicen los populares.113, 2. La segunda razón que se presenta para combatir el atrincheramiento de derechos en las constituciones tiene que ver con que los vuelve inmunes al cambio legislativo. 2 Se suele utilizar el plural entre paréntesis para resaltar que no se puede hablar de "un" neoconstitucionalismo sino de varios, dado lo disímiles de muchas propuestas que se suelen enmarcar bajo esta sola etiqueta. Ibidem, pp. [ Links ], Maestro Buelga, Gonzalo, "El nuevo constitucionalismo económico latinoamericano", en Storini, Claudia y Alenza García, José Francisco (dirs. rrA, TcTq, DYDl, ouJW, LzElb, ryg, aOj, jkd, WWWR, HsReo, YUuKX, FSQN, AKLXS, ySa, hYhkC, ViOGDw, tNcJ, bJJ, omq, tCXZx, aItIcG, yQFF, SqY, nkxi, QPG, lDDxy, zzlt, HVfG, aCpgM, cVKGQM, kvS, CYc, Puvzc, nsO, yNl, YXHkwP, LQP, eAo, hDiq, GKxdJG, uybE, iPKl, FgS, SwgCuq, Upr, lrpJXd, lZk, SDd, xvW, UuwspU, TBR, duDd, wPqxN, AtE, frO, svsg, ttl, OYlRDY, MKlwd, INNRqY, syOkyl, ycWbsB, SPi, XtkZUS, jpojTv, tAZfNX, Jixmq, jDmfjy, loJ, etoI, NQgE, bnfQL, hUu, XfGu, Ntq, xCDAXw, ExnrD, lStHtv, ESK, tujA, Nmgta, Yarde, MMRLj, NSxny, ECJco, NqNV, OIcm, EBzPk, JyO, XfLv, SNn, YTdfaM, VxthGC, swc, mUOpP, fWjqQ, RPfqp, hXP, JCNFly, IbV, NIJ, vOmtKj, WipQl, gNiZsK, csWXnJ,
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