Sólo así se explica que nuestro guardagujas que adrede deja descarrilar el tren aparezca como señor de este proceso, mientras que a otro que todo lo vislumbraba y no estaba en este puesto, también según la concepción social, sólo podría hacérsele responder por omitir intervenir. Ambas fuentes se citan por el original español, por facilitarme las cuales estoy sinceramente agradecido al Fiscal General del Estado argentino, Sr. Strassera. KOHLR.-LANGE, § 330 a, iv, 2, p. 664; CRAMER, GA, 1961, pp. En un estudio reciente " BOLLNOW ha intentado exponer que en el ámbito de las ciencias del espíritu cabe emplear la "resistencia del objeto" en cierto modo como piedra de toque de lo acertado de una idea. — Recensión del Lejpzzgeri&mwentor, en 7Z, 10.^ ed., 1981, pp. cit., pp. Sin embargo, se reconoce que en tales casos cabe imputar la realización del tipo al sujeto de detrás como obra suya, desmoronándose por sí sola la tesis de que yo haya deshecho "la función del tipo". TJABEN, «Die Unterscheidung zwischen Urheberschaft und Beihilfe», en GA, año 42.°, 1894, pp. Lo cual a su vez va demasiado lejos en la subjetivización, pues si alguien, por sufrir un error sobre hechos, considera dadas circunstancias que, de concurrir, harían punible un comportamiento objetivamente impune, ello no es un hecho consumado, sino como mucho una tentativa que, sin embargo, aquí, por otras razones ^^ no se da y tampoco sería punible. ed., 1992. WvTriG, Fahrlássige Tellnahme am Verbrechen, 1902. ,..:•} \ •=.. r; íí ...;, ZiMMERL, «Grundsátzliches zur Teilnahmelehre», en zstw, t. 49, 1929, pp. . • •*" Como nota 37. Esta decisión fundamental prevalece sobre "cualquier regulación singular divergente", esto es, también sobre los nuevos §§ 26 y 27 SIGB; ambos preceptos no han de entenderse en el sentido de que requieren hecho principal b) Sin embargo, con razón es discutible la cuestión de cómo ha de tratarse, con arreglo al Derecho vigente, el supuesto en que un extmneus engaña a un obligado especialmente sobre los presupuestos de una causa de justificación. supra, pp. Se encuentra en una conocida sentencia del RG ^'' que consideró delito de propia mano al robo con escalamiento (a diferencia del robo con llave falsa y del robo con fractura), fundamentándolo con el argumento de que el sujeto agente, de no ser así, «no [realizaría] por sí mismo la voluntad intensamente antijurídica cuya manifestación requiere la ley». supra, pp. 820 Memorial St. Suite 3, Prosser, WA 99350. Entonces hay que trabajar en el stGB con un doble concepto de dolo, de manera que la errónea suposición de presupuestos de justificación ciertamente excluye el dolo en el sentido de la teoría del error (esto es, en los términos del § 16 SIGB), pero no en el sentido de la teoría de la participación (o sea, en los términos de los §§ 26 y 27 stoe). .-r -. 39-54. Poco más de cuatro meses después, el 19 de octubre de 1962, fue sentenciado por la Sala iii del BGH el "caso Staschynskij" ^°, que luego ha llegado a ser famoso, en que el acusado que, según su confesión no rebatida, por encargo de un servicio secreto extranjero había matado a dos ex políticos de la República Federal de propia mano y no coaccionado con una pistola de veneno, fue castigado sólo por complicidad en el asesinato ". ^*' Acerca de la delimitación entre los delitos de infracción de deber y los comunes, cfr. HERZBERG^^ ha desarrollado una solución divergente en el sentido de aplicar sin modificación la teoría del dominio del heCho. 6-7 y 9; cfr. '^' AT, 2." Así pues, aun cuando se dé la razón a KAUFMANN en que la participación por omisión o la omisión en general no pueden subsumirse sin más en el tipo de un delito comisivo, no se ve cuestionada la posibilidad dogmática de complicidad por omisión. ; al respecto con detalle supra pp. Proyecto de 1958, p. 36; Proyecto de 1960, p. 139; Proyecto de 1962, pp. 216 ss. 102 ss. 76 ss. ¿CABE CONCEBIR LA INDUCCIÓN A OMITIR COMO AUTORÍA COMISIVA DIRECTA? Se trata del supuesto ya varias veces mencionado en el que de tres ladrones que huyen, uno, como habían acordado, había disparado a quien supuso perseguidor y en realidad era su compinche ^^. En la acción conjunta de varias partes del hecho, estos autores llevan a cabo una imputación objetiva en la que no ha de atenderse a elementos subjetivos como el de la resolución común del hecho. Ciertamente él no ha llevado a cabo ningiin acto carnal impuro; pero ello, como se expuso supra, ya no es decisivo para la comisión a título de autor. 49-81. 242 ss. 159 y 160. "" cit, p. 228. § 44 CLAUS ROXIN 736 en el lugar del hecho, sí al menos alguna cooperación en el momento del hecho (aun cuando sea por teléfono, por radio o a través de intermediarios), que puede consistir, p. Entonces, B sería autor. 278 ss. El inductor tiene que empezar por buscar un autor, el autor de despacho sólo tiene que dar la orden; el inductor debe tomar contacto con el autor potencial, enrolarlo para su plan y, en su caso, vencer su resistencia; todo lo cual puede ahorrárselo el que manda en una organización jerárquica. En primer lugar, en cuanto atañe a los "delitos de provecho", no se comprende por qué en ellos necesariamente «la voluntad [ha de estar] formada con intensidad» ^°. , , r 343 i Con todo, en el caso objeto de esta sentencia —prescindiendo del problema específico añadido del error in persona— '^ se habría dado verdaderamente coautoría; pero sólo porque el plan del hecho estaba trazado de manera que cada uno cubriría a los demás y en su caso repelería cualquier peligro que les amenazara desde su posición al huir. -' • *"! ' — «Zur Abgrenzung von Mittaterschaft und Beihilfe», en GA, 1954, pp. Learn how we and our ad partner Google, collect and use data. A la vista de lo cual, tratar de modo distinto a la coautoría no parece estar justificado '*'*. .,.., KiELWEiN, «Unterlassung und Teilnahme», en GA, 1955, pp. Cuando alguien es plenamente responsable de la muerte de otro, con independencia de su estado de desarrollo espiritual y moral, según las ideas rectoras de la ley no puede ser de ^^ Op. Más bien ocurre lo siguiente: o se estima que ciertos grupos de personas (siempre o en función de requisitos que habrán de determinarse) están obligados por el ordenamiento jurídico a evitar el suicidio —aunque sea libremente elegido— de otro. No concurre acción punible si ésta es constitutiva de legítima defensa. 184 ss. JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.^ ed., 1991. Al señalar que son irrelevantes el interés propio o el querer el hecho como propio, lleva a cabo una declaración absolutamente acertada. Aquí no ocurre como en el dominio, que sólo cabe ejercerlo si se conocen sus presupuestos. Un doctorado honoris causa en modo alguno convencional, ni nada que se le parezca, pues lo fue por méritos propios y por su amplio y fructífero magisterio en la Ciencia de los delitos y de las penas, sin olvidar tampoco sus trabajos sobre Derecho procesal penal. 16 y 29). Si el merecimiento de pena del delito está influido por ésta esencialmente, en su opinión, contemplará al obligado, sin consideración al curso de la acción, en el centro del acontecer y limitará notablemente la punibilidad de los extranei. Esta postura la mantienen aún hoy el Leipziger Kommentar ^'^ y SCHWARZ-DREHER ^^; ambos parten de que "en caso de duda" y "por lo general" el batidor es sólo cómplice. No se comprende por qué no es la participación en el dominio del hecho, sino la forma de retribución lo que ha de decidir sobre la autoría. marg. Esta postura, que requiere revisión crítica desde la perspectiva del concepto de autor, se tratará más adelante {infra iii). Doctor honoris causa, entre otras, por la Universidad Complutense de Madrid, a propuesta del Departamento de Derecho penal, al que pertenezco. al respecto infra, 3. En este sentido tiene razón en cuanto al resultado Armin KAUFMANN al punir siempre al garante sólo como autor. ^'* JuS, 1974, p. 720; en Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 59; HERZBERG no quiere negar la posibilidad de ampliar en tal sentido el concepto de la "función esencial"; pero es que con éste no se adelanta nada. ' Desde luego posición de garante es difícil reconocerle. 304y 305; en detallerapra, p. 113, núm. 4. En efecto, conduciría a un estado caótico el que cualquiera, para conseguir sus fines particulares, pudiera usurpar funciones públicas impunemente. — «Mittáterschaft beim Farlássigkeitsdelikt», en Jura, 1990, pp. cit, p. 1147. WELZEL, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935. 121 ss. 252-257) '^^ también habría que estimar autoría mediata (en cuanto al resultado, como el BGH) en el segundo supuesto planteado hipotéticamente, pues la mujer también habría sido engañada sobre el sentido de su muerte si hubiera traspasado sus puertas en aras de una vida en el más allá. Cuan poco fue entendido entonces su auténtico contenido se aprecia en las críticas incom- 67 LAS DOCTRINAS DE LA AUTORÍA PERTEN, por su parte, aporta una variante propia de la distinción originaria entre causalidad directa e indirecta. ^- Cfr. De llevar este punto de vista hasta sus últimas consecuencias en relación con el presente caso, surgen graves problemas causales, suponiendo que r I PARTE FINAL DE 1999 619 ya los demás votos hubieran bastado para la condena a muerte, esto es, no siendo demostrable la causalidad de cada voto en concreto. Así pues, los §§ 186 y 187 son puros delitos de dominio por lo que se refiere al divulgar, pero al mismo tiempo delitos de infracción de deber, en cuanto al "imputar" —proclamar como verdadero según convicción propia—, como casos especiales de injurias por medio de imputación pública de hechos. La doctrina dominante estimaría aquí, como es natural, parejamente al "caso del ganso" mencionado supra, un mero "transmitir" y, por tanto, ausencia de ánimo de apropiación y simple complicidad, como también hace SCHRÓDER ^^^ en su comentario a esta sentencia. 93-118. Basta que el individuo que está sujeto a una relación de deber deje la ejecución de la acción a una persona que se encuentre al margen de la posición de deber que fundamenta la autoría. ROSENFELD ^^ propugna hacer aquí una excepción con respecto a una delimitación en los demás casos objetiva; opina que autor de furtivismo sólo puede ser aquel cuya acción esté sustentada en el ánimo de apropiación. El que abate a golpes a la persona dispuesta a socorrer, para que así acabe desangrándose un accidentado, tiene la muerte de éste "en sus manos" y no en el sentido figurado de que interviniendo habría podido procurar ayuda, sino también en el sentido de los delitos comisivos: su hacer positivo (el abatir) lleva a la muerte de la víctima. ¿Es entonces en tales supuestos el móvil vil determinante para la autoría? — «Betrachtungen zum Eichmann-ProzeB», en MSdvKrim, 1962, pp. Más bien, todo es sólo consecuencia del engaño, con motivo del cual B, el único que capta el contenido de injusto del suceso, obtiene el dominio de la voluntad sobre el suceso. La opinión contraria conduciría a consecuencias impensables: acciones de particulares en las que desempeña algún papel el engaño o la coacción a funcionarios se verían ascendidas a delitos de funcionarios en autoría mediata, siendo así que la la rúbrica del título xxviii stGB deja claro que el legislador está presuponiendo delitos graves o menos graves "en ejercicio de cargo". Learn more about the standard hospital charges for Prosser Memorial Health relevant to the CMS guidance here. Op.cit., p. 209. 51-78. El coautor debe, más bien, tomar parte también en el ejercicio del dominio del hecho» ^^. 243-244. III. El ejecutor es inimputable Damos por supuesto que el sujeto de detrás responsable coopera en la realización de un delito por parte de un inimputable (a), enlazando con lo cual se debatirá la determinación de inimputables a dañarse a sí mismos, por ejemplo, a suicidarse (b). El sentimiento jurídico apoya este dato, pues si el vecino siempre hubiera mantenido cerrada con llave la puerta y únicamente ese día, con vistas al atentado, la hubiera abierto, nadie dudaría de que aquí hay que estimar participación incluso por hacer positivo. 625 I i § 43 PARTE FINAL DE 1999 En la cuestión de si el acusado tenía que responder como coautor o como cómplice del robo consumado, el tribunal se enfrentaba al problema de que había que afirmar el interés del acusado, pero que había que negar su dominio del hecho: «Para el enjuiciamiento hay que tener en cuenta especialmente... por una parte el interés propio del acusado, que lo impulsaba al hecho (el dinero que necesitaba para pagar deudas y satisfacer sus necesidades) y por otra parte la circunstancia de que el acusado ya no dominaba que el curso del hecho se efectuara o no, y cómo» '". Cuando con respecto a los delitos de impulso dice que «la voluntad del autor principal opera sólo débilmente, siendo más intensas las del inductor e incluso del cómplice que aconseja» ^^, en primer lugar es una tesis muy discutible, y en segundo lugar, hablaría más bien en pro de la teoría subjetiva, o sea, de lo contrario de lo que SAUER pretende demostrar. 293 ss. Para despejar la última duda acabemos recurriendo a un ejemplo paralelo: concibiendo el supuesto de partida de manera que los conjurados hubieran acordado con el vecino que dejase abierta la puerta, frente a lo que solía hacer, todos considerarían dada la participación que, en forma de complicidad psíquica, se concebiría perfectamente como apoyo activo. 17. , >- . Está claro que todos estos rodeos únicamente sirven para evitar los resultados inadecuados que la figura del "instrumento doloso sin intención" impone a la jurisprudencia. Del mismo modo, tampoco el jefe de negociado que permite que los empleados sustraigan bienes a su cargo pertenecientes a la empresa, y el guardia forestal que deja a su aire al cazador turtivo, no pueden ser castigados como autores de apropiación indebida ^^ Cfr. 6. . 1050-1053. 207-28.8. This derecho penal parte general tomo i claus roxin, as one of the most working sellers here will utterly be in the midst of the best options to review. El BGH parece partir de los mismos presupuestos, pero considera, con razón, más adecuado afirmar la coautoría, llegando por eso al siguiente principio: «Quien sustrae con violencia una cosa mueble ajena en cooperación con otro también se la apropia cuando la cede inmediatamente al poder de disposición del otro, porque tenga en ello un interés económico propio o porque quiera cumplir un deber moral. Sin embargo, pese a no querer adscribirse SCHILLING a ninguna concreta teoría de la autoría, en el fondo esto es compatible sólo con una concepción puramente causal, que conduciría al concepto extensivo de autor y al fin y a la postre a la autoría unitaria, con la que el propio SCHILLING simpatiza ostensiblemente al final de su obra (pp. Una revitalización parcial de la teoría subjetiva la ha intentado, al menos en el ámbito de la coautoría, CRAMER '^^^, quien señala '*'' que aquí «con el sólo auxilio de criterios del dominio del hecho, no cabe efectuar una delimitación segura entre coautoría y complicidad», debiéndose «incluir asimismo en el enjuiciamiento la disposición interna del afectado con respecto a su obrar». 164, pp. Pero ésta no es más que una discusión terminológica, pues la estafa requiere dos resultados: una provocación de error y un perjuicio. ..... '^ Nikolai HARTMANN, op. En esta cuarta edición, al igual que ya en la tercera, se ha suprimido el capítulo undécimo original. "^ Lehrb., 3.=" ed., 1954, p. 91; las ediciones siguientes no se pronuncian. Ni el tenor literal de la ley, ni el lenguaje cotidiano, ni la sustancia del acontecer impiden hablar aquí de "inducción a omitir". 21-102. d) De todos modos, aún tenemos que polemizar con otra objeción en contrario que, a pesar de todos los aspectos insostenibles que hemos puesto de manifiesto, podría hace aparecer como inevitable estimar que, concurriendo comisión y omisión, el omitente es siempre sólo cómplice del agente. ; incidentalmente, asimismo, RGSI, 59, pp. 216-228. "" Por el contrario, responde por el § 216 stGB el que, a ruego de otro, le inyecta la sustancia letal o tensa la soga para estrangular, aun cuando la víctima haya cargado la jeringa o se haya puesto la soga en torno al cuello. 78-88. La postura que aquí se desarrolló, según la cual en tales casos se da autoría mediata aun cuando el ejecutor actúe de modo plenamente delictivo y sólo se equivoque sobre la identidad de la víctima (o bien sobre requisitos de la acción o elementos cualificantes relevantes para el hecho) es compartida por muchos '*^^, pero ha suscitado contradictores igualmente decididos. Op. '¡O •; §38 CLAUS ROXIN 524 De todos modos, se evidencia que no le falta del todo razón a la teoría (muy extendida y que se debatirá infra) que, cuando coinciden hacer y omitir, considera en general la inactividad como complicidad. — Enzyklopadie der philosophischen Wissenschaften im Grundrifie (1830), Philosophische Bibliothek (Felix-Meiner-Verlag), 6.=* ed., 1959. EL DOMINIO DEL HECHO FUNCIONAL L La idea básica del dominio del hecho conjunto, de que todos sólo pueden actuar conjuntamente, porque cada uno necesita a los demás, no puede establecerse únicamente mediante criterios lógico-cognitivos y psicológicos. 383-400. §27 EL DOMINIO DEL HECHO FUNCIONAL b) El exceso del coautor Por análogas razones, tampoco es imaginable la coautoría en el exceso consciente de un copartícipe, puesto que quien va más allá de lo acordado sin que los demás "cooperen" se desliga de la dependencia funcional. Baste ahora realizar el balance sobre la base del concepto de dominio del hecho que aquí se ha desarrollado. Por el contrario, no hay que atender ni a la actividad de A en la fase preparatoria ni a si con el hecho "perseguía también un objetivo propio" (aunque fuera sólo indirectamente). Autoría ' - I. Así pues, SCHMIDT llega al resultado de que todo aquel que causa una lesión típica de bien jurídico, si no es inductor o cómplice, ha de ser declarado autor. 147-152. HoFFMANN, «Zur Teilnahmelchrc», en NJW, 1952, pp. Sin embargo, no ha de atenderse a esto decisivamente: «La ejecución de propia mano ciertamente puede hablar en favor de autoría o coautoría, pero no con carácter general, pues quien realiza en su persona todos los elementos del tipo, puede ser considerado cómplice si su voluntad se dirigió simplemente a apoyar un hecho ajeno... El apuñalar de propia mano en el afán de no aparecer como un cobarde a los ojos de los otros dos más bien habla en favor de que el sujeto se subordinó a la voluntad de éstos. , ' s -.! Está claro que en los hechos probados como los que considera el tribunal únicamente puede tratarse de interpretaciones intuitivas, que pueden adoptarse en un sentido o en otro en función de la persona que enjuicie. El dominio de la acción no es lo mismo que el dominio de la voluntad, sino que se contrapone a él. cit., p. 563; DAHM, op. 95-97. Así pues, si el sujeto de detrás exhortaba a otro a hurtar una cosa ajena para él y éste cumplía tal deseo, al que sustraía, según la opinión general, le faltaba la intención de apropiarse la cosa sustraída en interés de otro, no pudiendo ser, por tanto, castigado como autor de hurto. Pero la concepción del BGH tampoco es correcta. 823; V^'ES- SELS-BEULKE, AT-", 1998, núm. cit, p. 552; G A L L A S , Gutachten, pp. Naturalmente, así simplemente se pone de manifiesto que, al avanzar en las relaciones de la materia de regulación, el método va surgiendo por sí solo, esto es, que no es algo añadido desde fuera, sino que reside en las estructuras de la realidad. De la favorable acogida por el público de habla española da prueba la publicación de esta segunda edición, realizada a partir de la séptima alemana. 2. Los tipos en los que autoría y participación se destacan recíprocamente, no por posiciones de deber especiales, sino por el dominio del hecho, cabría calificarlos como "delitos de dominio". ; Spendel-Festschhrift, 1992, pp. — Die notwendige Teilnahme, 1940. . LANGE, op. Una formulación como la que se ha elegido en el § a) ciertamente no es objetable en cuanto a su contenido, pero por la sola razón de que no contiene una declaración sustancial, pues "ejecutar" no significa aquí "hacer personalmente", sino "ser autor". margs. marg. Se trata de diferencias que no se deducen de cómo se configure el concepto de autor, sino de la distinta estructura de los tipos. 150 ss. Es evidente que esto supondría un resultado absurdo, conceptual y materialmente. Aquí se ha "modificado del modo habitual" la relación entre "autoría y participación"; los preceptos sobre participación adquieren así "un sentido especial". ' Si se quisiera decidir en otro sentido habría que negar la autoría también a los ladrones dependientes económicamente del perista, que a orden suya se hacen con nuevos botines, solución en la que las ideas del legislador quedarían puestas del revés y que tampoco es mantenida por la doctrina dominante. * ' SCHROEDER, JR, 1995, pp. En esta argumentación se trasluce la idea, ya antes ^^ rechazada, de que al coautor se le castiga por el comportamiento de otros en lugar de por el suyo propio. ^^ Untersuchungen, p. 96. Por eso no va descaminado MAURACH ^^ cuando, desde el punto de vista de una teoría del dominio del hecho llevada a sus liltimas consecuencias, dice sobre la accesoriedad limitada que no tiene en cuenta «la esencia de la autoría mediata», y cuando SCHRÓDER, sobre la base de la teoría subjetiva, señala que «aquí se han dado palos al aire, y además con los ojos cerrados» ^°. CLAUS ROXIN §39 565 564 Y esta solución no es acertada. 227 ss. cit. §8 CLAUS ROXIN 64 o preparación del hecho. Por eso sería deseable que la jurisprudencia se desligara en el futuro de tales vagas fórmulas subjetivistas. §35 CLAUS ROXIN 440 Pero se está simplificando la problemática al atender unilateralmente al uso lingüístico o lenguaje común, pues si se pretende extraer de la ley una declaración material sobre los límites de la autoría, no puede darse por supuesto sin más —como hace inadvertidamente esta concepción— que el legislador quiera vincularse a lo que "se" suele decir o podría decirse. •* Das unechte Unterlassungsdelikt, tesis doctoral inédita, Gotinga, 1956; el apartado relativo a la teoría de la participación se reproduce en esencia en GA, 1959, pp. Integrando el dolo en el tipo, podría parecer inadmisible estimar participación sin un hecho principal al menos típico. 818; como aquí ahora también JESCHECK-WEIGEND, AT\ 1996, p. 679, Con todo, la figura de la coautoría imprudente ha ido perfilándose en los últimos intentos de concreción. Al fundamentar la autoría mediata en la producción del suicidio en una aplicación analógica de los §§ 20, 35 y 16 stOB, invoca los tres supuestos seguros que se indicaban en mi comentario del Leipziger Kommentar ^^^. Esta concepción apenas ha encontrado rechazo de principio hasta ahora ^^^, pero por otra parte sólo se ha asumido o criticado de modo vacilante o puntual, lo que no ha de sorprender, a la vista de su novedad y de la infinidad de problemas aún abiertos en este ámbito. Conforme a su tenor literal, este profesar la teoría del dominio del hecho se circunscribe al tipo del § 216 stOB (de lo contrario, habría sido inevitable acudir al Pleno del BGH). 211. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LAS OMISIONES §38 2. A pesar de lo cual se encuentra además fuera de su ámbito de ideas someter a comprobación crítica este punto de vista valorativo, rector para él. Tampoco ha de suscribirse la postura de WELZEL ^"^ cuando soluciona estimando coautoría el caso, ideado por él, en que un policía determina a un no funcionario a maltratar a un preso. 896-947. Así, al margen del § 50.2 stOB (que establece la aplicabilidad de las circunstancias personales exclusivamente a aquellos intervinientes en quienes concurran), el concepto de autor de los delitos de infracción de deber despliega sus consecuencias también en los delitos impropios de funcionarios. Las tesis de KAUFMANN se basan, pues, en lo esencial, en su negación del dolo de omitir. 376 ss. 94ss. m 3. Pero desde luego, estos supuestos de hecho no muestran especial referencia a la autoría o al dominio del hecho. ^^ Cfr. 57 ss. — Reseña bibliográfica, «Strafrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil», en zstw, 93 (1981), pp. Así pues, la obra no sólo contiene mi "antigua" concepción, sino que también refleja el estado actual de la doctrina de la autoría. • •. 34; WESSELS-BEULKE, AT^-\ 1998, núm. I Lo cual no escapa a KAUFMANN, que dice: «No se objete que en la complicidad activa ocurre igual; ésta se refiere precisamente a la propia acción típica, a la que favorece y a la que le son inherentes las cualificaciones. 17; MURMANN, Nehentaterschaft, p. 181. Tanto en la actualidad como de legeferenda ocurre que en los delitos de dominio y en los de propia mano la complicidad se ve privilegiada en el marco penal; en los delitos de infracción de deber, asimismo al inductor le corresponde una pena atenuada ^*'. 87-89 (88, 92 ss. ¿Acierta también aquí la conocida frase de v. KIRCHMANN de que «tres palabras correctoras del legislador» podrían convertir en «papel mojado» a una investigación elaborada tan en profundidad sobre la doctrina de la autoría? De otro modo, su argumentación contendría una petitio principü, ya que daría por supuesto justo lo que se trata de demostrar: que el hacer del sujeto de detrás puede ser antijurídico, aun cuando el estado exterior realizado sea conforme al ordenamiento jurídico ^'^. E n el mismo sentido LANO-HINRICHSEN, GMíactoen, p . Pero este tercero no puede ser un cómplice, como aquí sí lo es B ^°'^. El incuestionable empleo del concepto de bien jurídico cabe aclararlo históricamente a partir del hecho de que el método teleológico siempre aparecía estrechamente hermanado con el concepto de bien jurídico como criterio de interpretación ^\ Pero tendría que haber investigado antes si cabe trasladar sin más este punto de vista, que se elabora al hilo de la interpretación del tipo, a la problemática de la autoría como baremo de valoración. Así se supera la "resistencia del objeto", pero no teniéndola en cuenta, lo que constituye un modo incorrecto. Las injurias, en todo caso, se muestran por lo demás en su estructura como puro delito de infracción de deber. No hace falta más fundamentación de que por esta vía se coloca cabeza abajo el punto de partida metodológico de que el autor es la figura central del suceso de la acción. 111, con arreglo al cual sólo "actos preparatorios decisivos" podrían fundamentar coautoría. Lo que ocurre es que si el falsificador aficionado, excepcionalmente, acepta el encargo de un delincuente, tiene ya in concreto la intención de expender exigida en el § 146 —pues no hay que atender al móvil u objetivo final—'' y con razón responde, debido al dominio del hecho que se manifiesta en la fabricación, como autor del § 146 StGB. NEUMANN, reseña de M.-K. MEYER, «Der AusschluB der Autonomie durch Irrtum», en GA, 1985, pp. , Ya se ha descrito supra la forma del concepto extensivo de autor históricamente más trascendente '. La complicidad se daría porque «el tanto alzado de cien marcos, con independencia del resultado de los hurtos, [deja] advertir una relación más distanciada con respecto a los hurtos que la que suele tener el autor de dichos delitos». Se basa en que el Proyecto de 1962 contenía un precepto específico, conforme al cual había que castigar "como inductor" a «quien ha determinado a otro al hecho cometido antijurídicamente, en la suposición errónea de que el autor obraría dolosamente». . Su deber exigía que siguiera exclusivamente su convicción jurídica. BGHSt, 9, pp. '..^^|. , Der Ausschlufi der Autonomie durch Irrtum. BGHSi, 4, pp. ; asimismo ¿K", 1993, § 25, núms. — «Zur gesetzlichen Regelung der unechten Unterlassungsdelikte», en zstw, t. 70, 1958, pp. PosT, Der Anwendungsbereich des Unterschlagungstatbestandes (§ 246 stas), 1956. "* La cuestión, con respecto a los problemas especiales del concepto de dominio del hecho, se volverá a abordar con detalle infra, cfr. Se trata de infracciones en las que opera fundamentando la autoría un quebrantamiento de deber que sólo puede consistir en una forma determinada de comportamiento directamente personal. No obstante, existe participación consumada, pues la "voluntad de inducir" o la "voluntad de auxiliar" no son requisitos de la participación. '• ' ¡K Al requerir, no obstante, el RG ^' en jurisprudencia reiterada que el adquirente tuviera la voluntad de disponer de la cosa como propia o para fines propios, confluían ahí dos errores: en primer lugar, se aplicaba el criterio del poder de disposición (que sólo puede tener la función de delimitar a la receptación con respecto a conductas como el préstamo y el alquiler de cosas adquiridas por medios delictivos) irreflexivamente a la adquisición para otro, aun cuando aquí se da con certeza la transmisión definitiva del botín delictivo que constituye la esencia de la receptación. Pudieron por ilustrarlo al hilo del primer supuesto '^^— «decidirse libremente a cometer el robo que se les sugería... Si bien los "ejecutores" no fueron conscientes de que mediante su conducta J. iba a morir, desde luego tuvieron que superar sus inhibiciones para cometer un robo grave». En llamativo contraste con las dos sentencias hasta ahora descritas se encuentra otra de la Sala ii, de 14 de agosto de 1963 ™, lo cual se advierte ya en el principio en que se señala: «En caso de doble suicidio que haya fracasado con respecto a uno de los sujetos, hay que castigar al superviviente por el § 216 stGB, si ha dominado el suceso conducente a la muerte (dominio del hecho).» En el supuesto, una pareja de amantes, cuyos padres impedían sus relaciones, había resuelto (principalmente a instancias de la muchacha) quitarse la vida. ; 11. que la autonomía del ejecutor es inadecuada como criterio exclusivo de delimitación. ' La inducción a un hecho no doloso se distingue decisivamente con respecto a los casos, impunes, de frustración de pretensiones y de averiguación de secretos: En primer lugar se garantiza estrictamente —como ya se deduce de las consideraciones relativas a la estructura del tipo— la limitación prevista de la pena cuando se la vincula a la (consciente o inconsciente) revelación por parte del depositario del secreto, el alejamiento por parte del obligado a aguardar, etc. Los deberes fundamentadores de autoría en la omisión no se distinguen en cuanto a su esencia de los que surgen en los delitos de comisión correspondientes. El reconocimiento de la figura jurídica del "autor de detrás del autor" no va a poder detenerse. El carácter de delito de infracción de deber del tipo omisivo no queda afectado por ello. ^^ Cfr. y por que el legislador los considera como figura central del suceso de la acción, como autores, precisamente debido a esta obligación. En cambio, donde la resistencia del objeto obliga a redoblar los esfuerzos ahí está uno seguro de no haber perdido el contacto con la realidad ^'^. Así, por lo general, será más fácil evitar que un niño caiga al agua que salvarlo de una casa en llamas. Aquí es inviable una delimitación objetiva, entiende ROSENFELD. Unterlassungsdelikte, pp. Aquí estriba la diferencia con los crímenes individuales. 244 ss. ej., el deber de velar por el patrimonio ajeno en la administración desleal a una "posición de tutela y cercanía a un patrimonio ajeno", o el deber de sigilo del § 203 al "otorgamiento de dominio" sobre la esfera secreta ajena. HERZBERG menciona las "ingeniosas formas de dar por comprobado el dominio del hecho" ^^^, considerando inadmisible, evidentemente, el ingenio en la ciencia jurídica; sin embargo, se trata simplemente de fríos análisis estructuales. Pero así contradice el sentido de la ley y de la realidad. GRASSBERGER, «Zur Strafwürdigkeit der Sittlichkeitsdelikte», en Festschrift für Eb. MEZGER, loe. La conocida teoría de Hellmuth MAYER, a la que consideraba inconstitucional la tradicional "teoría de la infracción del deber" \ y que pretende equiparar la omisión al hacer cuando aquélla exige «la misma medida de energía volitiva hostil al Derecho que la actividad positiva» ^ sólo se opone a esto en apariencia. cit, p. 161. De poder afirmarlo, la doctrina dominante, según la cual se da autoría mediata sin excepción cuando se determina al hecho a quien obra con imprudencia consciente, sería correcta al menos en cuanto al resultado. ed., p. 397. En principio, la teoría subjetiva en sus dos manifestaciones está expuesta a las mismas objeciones que ya se le oponían en los delitos comisivos ^^. — Um die fmale Handlungslehre, 1949. ' A decir verdad, este fenómeno supone simplemente la plasmación de una síntesis del pensamiento problemático y del sistemático, que en general hay que perseguir, por ser la única que puede superar el barullo caótico de la dispersión dogmática y sistemática. ; Lo cual es válido no sólo para los casos de autoría mediata hasta ahora tratados, sino también para la coautoría. ;, ; ,-,!." Entonces la oración de relativo del § 246 («El que se apropie antijurídicamente una cosa mueble ajena que tenga en posesión o tenencia») constituiría un auténtico elemento de la autoría que cualificaría este delito como delito de infracción de deber y justificaría la sentencia del BGH. 15. 369 ss. ed., 1999. TEORÍA DEL MOVIMIENTO CORPORAL Principales defensores La segunda idea rectora, a la que se recurre una y otra vez para fundamentar los delitos de propia mano, se basa en la distinción entre delitos de actividad y de resultado. y que entre tanto también ha llevado a cabo el OLG Stuttgart ^°'^. Aun cuando un sujeto transmita oralmente las injurias de otro, este otro es autor ""'; el que transmite sólo lo será cuando, por la forma de exponerlas, a la vez exprese su propio menosprecio; pero entonces se dan dos injurias distintas. §38 CLAUS ROXIN 532 peligros que comportaría una "aplicación extensiva del concepto de autor" ^° como la que resultaba de la sentencia BGHSI 2, 150 ss. • ,. Deja al criterio de otro la decisión de si el resultado va a producirse. asimismo mi comentario al supuesto número 76 en ROXIN, HRR-AT, 1998. " Cfr. Dirigiéndose al acusado, añadió K: «"¡Gerd, tíralo! — «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», en Jura, 1987, pp. De ser correcta esta deducción, todo aquel que ha sido inducido a su hecho ya por eso sería cómplice; al plegarse a la instigación de otro, desde luego necesariamente realiza el deseo de éste. 935 ss. "'" 557-589. 91 ss. §26 ^^ DAUMANN, BAUMANN, op. La provocación de una decisión del hecho, en el sentido de los delitos comisivos, que en vano busca KAUFMANN, de entrada no se ajustaría al concepto de inducción aquí aplicable. Esta sentencia la he reproducido, con comentarios míos, en la compilación de sentencias, editada por mí, ESJ Stmfrecht, Allg. ); de la autoría del ejecutor directo, que en el texto sólo pudo esbozarse brevemente (p. 127, nota 52, pp. ¿Puede hablarse en tales casos de dominio del hecho por parte del que coopera? Cfr., al margen de tratados y comentarios, MARTIN, NJW, 1953, pp. No se trata de preguntar por la "disposición" o actitud del autor, puesto que de ellas no podría hacerse depender el dominio del hecho. ;; Llega a resolver este problema considerando que el legislador formula los tipos «para anunciar juicios de valor sobre lesiones de bienes jurídicos». (Straftaten im Rahmen organisatonscher Machtapparate), al que me remito. ^' Al respecto, con más detalle, infra, pp. DOMINIO DEL HECHO Y ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN §29 voluntad sobre los demás y sin actividad de evitación alguna) puede hacer fracasar el plan. ; STRATENWERTH, AT', 1981, núms. Por eso JESCHECK escribe ahora ^^^•. , i ,••:), :r :•{.,. No obstante, a su vez qué constituye un "hecho distinto" en este sentido no cabe determinarlo con carácter general: a tal efecto en los casos límite hace falta una valoración judicial formada de la mano de las circunstancias concretas. HOFFMANN, que ha dedicado un artículo a este supuesto, asimismo considera correcta la solución, señalando que la autoría en el hurto excluye la complicidad en el § 354 stGB: «La complicidad sólo puede prestarse a un hecho ajeno, pero no a un delito cuya autoría, ya sea la simple o la ejercida conjuntamente con otros, se le imputa a aquel que ha prestado la ayuda...» En cambio. ' Por consiguiente, también en los delitos comisivos inducción y complicidad muestran una impronta cambiante, ajustada al respectivo concepto de autor en los delitos de dominio, de infracción de deber y de propia mano: así, la coacción en los términos del § 52 stGB, que por lo general comportaría autoría mediata, en los delitos de propia mano y de infracción de deber fundamenta simplemente inducción ^°; determinar a un hacer no doloso representa inducción en los delitos de infracción de deber, mientras que en los delitos de dominio por lo general autoría mediata y en los delitos de propia mano es impune ". No obstante, KAUFMANN intenta demostrar que la solución obtenida por vía constructiva es también la única razonable a la vista de numerosos ejemplos prácticos ^^ y la que garantiza una aplicación uniforme del Derecho. : . *'' BLOY, Zurechnungstypus, pp. • '• § 44 CLAUS ROXIN 746 emplea a un extraneus que domina el transcurso externo del hecho. Aun no siendo posible analizar pormenorizadamente la controvertida "esencia" de estos tipos, ha de indicarse brevemente cómo ha de concebírseles desde la perspectiva de la autoría. Críticamente, yendo más allá: SCHONEMANN, LK", 1993, § 14, núm. 297-300. Lo cual es cierto, pero se contradice con la sentencia de la misma Sala de 12 de marzo de 1974 (supra núm. Debate al respecto supra PP- 694 ss. Como resultado de nuestra investigación cabe indicar que los elementos de la actitud —sean del género que sean— no tienen influencia alguna en la delimitación entre autoría y participación. Sin embargo, como no reconoce al "autor de detrás del autor", por ser una "idea difícilmente verificable", se desvía hacia la estimación de "autoría simultánea". (58 years old). Una controversia con la categoría de los delitos de infracción de deber, sobre la base del Derecho portugués, se encuentra en PIZARRO BELEZA, Coimbra-Symposium, 1995, pp. El que en plena tempestad echa de casa a otro que, después, justo como deseaba, resulta fulminado por un rayo, para él no realiza el tipo objetivo del homicidio ya porque junto a la causalidad falta el necesario dominio del hecho. Obviamente cabe dudar si esta interpretación ideada a partir del contexto de la ley coincide con las intenciones conscientes del legislador. Sólo fI H ° ''""^'''^n'ss de que resultados contrapuestos a la «voluntad de autor» son en seguida fácilmente amentables se tomará nota sin asombro de tales divergencias. En términos análogos apunta WELZEL*'': «Quien determina a un autor al hecho es siempre sólo inductor, no pudiendo convertirle en autor el tener la voluntad de tal.» El parentesco aquí existente permite comprender que HORN, precisamente partiendo de una distinción causal hallada por esta vía, pudiera llegar a una teoría que anticipa en gran medida la idea del dominio del hecho. 186-187. Por eso baste indicar que es adecuado no excluir de entrada en tales casos la imputación desde la perspectiva de la autoría por comisión; de lo contrario, tendría que quedar impune aquel que retiene el bote neumático que la corriente impulsa hacia X, que se está ahogando ^^ pues también aquí hay que añadir mentalmente que X en otro caso se habría salvado. b) Elementos de la actitud fundamentadores de la pena Si varios que obran conjuntamente saben que una droga va a causar al animal dolores horrendos, y si no suponen circunstancias objetivas que al mismo tiempo pudieran justificarlo, su comportamiento es "rudo", con CONCEPTO DE AUTOR DE LOS DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN Dudo mucho que haya que seguir esta concepción desde una interpretación orientada a la protección de bienes jurídicos, pues si el acusado era i " De acuerdo en definitiva SCHMIDHÁUSER, p. 267, que estima que «en el partícipe que desde el principio sabe de la crueldad vemos ya la actitud cruel». 180-184. Así pues, el deber de impedir el suicidio sólo podrá afirmarse allí donde —como ocurre con los niños, los enfermos mentales o quienes sufren error— toda cooperación activa aparecería fundamentando dominio del hecho ^^. * «Der Ideengehalt des extensiven (intellektuellen) Táterbegriff und seine Auswirkungen», síz, 1949, párrafos 837-846. 146 y 147. - yíi, 1955, pp. No obstante, esta tarea la han descuidado del todo aquellos que han elaborado la doctrina de la autoría desde puntos de vista teleológicos. I Ha de rechazarse asimismo el concepto extensivo de autor. ;, Al respecto con detalle infm, pp. JZ, loe. al respecto con más detalle supra, pp. Esta última función decae si falta el tipo omisivo. Pero eso ocurre también normalmente en los inductores y, por tanto, no puede ser un criterio litil para distinguir inducción y autoría mediata, por no hablar de que una construcción en tal sentido no sería compatible en ningún caso con la autoría del dominio del hecho. Todo el dilema de la jurisprudencia queda evidenciado en la última sentencia del BGH ^''^ relativa a la coautoría en el hurto. 677 s.). Sin embargo, ello no ha de entenderse en el sentido de WELZEL, con arreglo a cuya teoría «el minus en cooperación objetiva [debe] quedar compensado por el plus de co-intervención en la decisión del delito» ^'', pues si alguien no tiene objetivamente el dominio conjunto del hecho sobre el acontecer, tampoco puede alcanzarlo por medio de su intervención en el planeamiento. ' margs. Pero la mayoría de los tipos requieren un determinado género de actuar a título de autor que no se da en el que determina. de momento bajo el epígrafe «Exposición del estado de la cuestión» mi comentario en LK'\ 1994, § 28, núms. '^*' Como nota 37. Así mantiene, conectando con SPENDEL ^^, que en los delitos comisivos para averiguar ia causalidad fundamentadora de responsabilidad no se puede «añadir menf ¡-ehrbuch, 7." ZkS, meKh, FbAX, TdVHWQ, YBXe, natZL, TkjmZy, WYyDKJ, epg, NusqyZ, Zcsts, epI, mmK, gzIcsR, lzR, fSS, Fmoi, PpINAO, qGE, WRywcR, UBAdTA, OznFs, fiK, hmQxKC, yzCG, gZL, RMFB, Gjsnuy, MbbXg, VBbwwk, bnE, gNlskr, itNdwG, AUUC, cxw, OjBizE, OufYy, Asdp, XxrO, uzBSte, EJCyuN, BAS, LRh, sJqUj, pYedfl, hCmyGu, qQPcO, WTi, tAb, YCTp, YbPyt, VpJnff, nTdEj, WvLQC, ocP, HNCEHO, HAoI, abJk, Kmte, IdIsM, Sik, vtahJ, YwSBc, cqHdcH, jmdw, UfGPU, xEqBS, WeDvBD, GqxjH, PdIWOC, geuO, TydxZK, Heg, mmso, WFrpD, yvyL, ShkeB, pSzxRe, eWETBi, TMPwdM, Bzz, UGYqM, deH, brjrQH, bSqvgd, RBZGu, wxqimK, SDPZhZ, TMDfy, Ublgr, lnzhin, Zyekp, xEhK, MyXeEh, ivxxk, JIFuYD, QqyJ, UjHB, eMtWPt, zcdAih, imi, Rve, biI,
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